二、侵犯商业秘密行为的认定

侵犯商业秘密，指的是违背了我国对与它相关法律的认定，对拥有者的商业秘密的损害，让拥有者承受重大的损失。对于这方面认定的论述，笔者将从侵权的主体以和侵权的方式两个方面展开。  

（一）侵犯商业秘密的主体

在这方面，学者们一下有三种争论：1．特殊的主体，只有经营者（包含个人和单位）； 2．一般主体，包括自然人和单位；3．混合的主体，拥有某些特定的主体和某些的一般主体（其中都包含自然人和单位）。 笔者认为，如果按照‘只有经营者’来看，很大程度上的缩小了主体范畴。第二种学者的观点中，主体的范畴有所增加，不过没有列举出特例，还是不太全面。第三种观点中主体为混合形式上的主体。这种观点包括，二者约定或拥有者要求为它进行保密的单位和自然人。如生产、管理的时候，和权利所有者间有保密合同，或是一些与之相关的条款的单位或自然人。再如，跟他们工作性质要求有关的单位或自然人等。这两种情况之外，则为一般主体。第三种看法符合法律规定，又具有创新性，可以被采纳。

（二）侵犯商业秘密的方式  

1．通过不正当的手段取得。即通过盗取、威胁强迫、利益诱导及其他的不正当的方法，得到权力所有者人的商业秘密。

盗窃，指使用非法方式，取得别人的商业秘密。它必须是内容本身，但可以以多种形式出现。可以是有形载体，如：文件；或无形载体，如：偷看。可能是原件，也可能是复制的材料。鉴定盗窃，只需判断是否转移了商业秘密。

利诱，是指用钱、好工作等物质方面，或者是一些精神方面的好处。引诱那些知道他所需要的商业秘密的人，然后自己得到，如：高薪挖墙脚。

胁迫，指通过恐吓、逼迫这些精神上的暴力方法，让它的拥有人或者是所有合法得到它的人，交出他们想要的商业秘密。

其他的不正当的手段，即上面的那三种之外，所有的非法的手段。不论得到的这个商业秘密是否被公开，只要得到它的时候的方法不正当，使用都认为是违法的。这里不正当本身并不能和违法等同，如：利用某企业员工和领导间的矛盾，故意对该员工煽风点火，这也属于不正当手段。如果别人通过正当的方法得到了，拥有者也应当尊重别人得到的这个秘密。[7]

2透露，自己使用或让别人使用上述方式所得的商业秘密。即向拥有者之外的人说了，也可以是自己用，或是私自同意让别人使用上述方法得到的秘密。在这里，使用上述方法得到商业秘密，是构成这一方式的必要前提，而使用上述方法的人必须是自己。

3．透露，自己使用或让别人使用合法取得的商业秘密。即行为人违背了彼此之间的商定，或拥有者对他的请求。向拥有者之外的人说了，或是自己用、私自同意让别人使用自己得到的商业秘密。在这里，获得的途径和方式都合正当。如：公司部分雇员。  

4．知道或是应该知道，别人告诉自己的商业秘密，是用了上述四种行为才得到的。但还是接受了，又将它告诉了其他人或行为人自己使用了。这里做出这一行为的是第三人，而这则属于间接的侵害。

（三）侵犯商业秘密认定中要注意的问题

这类犯罪被认定在结果犯的范畴，有重大损失是其法定结果的要求。在确定其是否是犯了罪时，不能只基于其中某一客观要件或主观要件。要整合所有的主、客观要求，并对它们进行最终判断分析。

还要注意属于合法取得的情况：1．自己研究并开发出来的。虽然商业秘密是新颖的和创造性的，它并不需要是绝无仅有的。凭自己的本事得出了一个，和已经存在的商业秘密相同的东西，也是其合法的取得。2．反向工程取得。指行为人在重组、分解产品或者检查成本等情况下得知了该商业秘密。3．第三人善意取得。是指第三人没有严重过错，却得到了上述不正当的方法才得到的商业秘密。但是要在他得到这个秘密的时候，不知悉或是不应该知晓。4．拥有者自己的原因，才让别人得到并且运用。