依据上面的两个案例,在笔者看来,当该合同与借款合同有联系而它的履行又独立于借款合同时,多数情况下其并未违反物权法定原则,也不属于流质性契
依据上面的两个案例,在笔者看来,当该合同与借款合同有联系而它的履行又独立于借款合同时,多数情况下其并未违反物权法定原则,也不属于流质性契约,是有效的。显而易见,该类合同与一般的“代物清偿”合同有很大的不同。所谓“代物清偿”是指债务人以他种给付代替其所负担的给付,从而使债消灭。代物清偿有一个很大的特点就是“代物清偿成立时原来的债务并没有覆灭”。因为契约自由精神,法律并不反对双方当事人合意变更合同的给付标的,代物清偿恰是法律尊重当事人“意思自治”的体现。根据代物清偿的定义和特点,能够总结出买卖型担保和其有以下几点不同:
首先,代物清偿是实践性合同,除了双方的意思表示一致外,必须完成相应给付合同才会成立,债务才会消失。而买卖型担保是诺成性合同,双方意思表示一致合同即成立。其次,代物清偿是一份新的契约,是独立于原来的债务的,其并非旧的债务的继续,关于原债务的抗辩权不能想当然地在代物清偿中继续沿用。而买卖型担保究其本源是为了主合同即借款合同进行担保,主要目的是确保主合同的履行,具有从属性,与主合同有着莫大的关联。无论是在成立、变更上,还是在消灭及效力上,主债权发生变化担保债权也会相应地改变。当然,若是对主债权提出了抗辩权,担保债权的债务人可以以相同的理由拒绝履行担保债务。再次,由于代物清偿协议成立后,原债务并没有消失,相当于债权人有两个债权,但是这两个债权是不能同时被主张的,债权人也不能轻易要求债务人清偿旧债务,只有在新债务履行不能时,旧债务方能被实现。就买卖型担保而言,它并没有赋予债权人一个新债权的意思表示或功能,其更像是抵押担保,所以在买卖型担保中,虽然有主债权和抵押债权两个债权,但是他们之间并不是独立的两个债权,有主次之分。有些担保是混合型担保,并且在连带责任担保中,保证人不享有先诉抗辩权,债权人在债务人不履行债务的情形下能够要求保证人履行债务。最后,代物清偿协议既可以发生在同一形态的给付中,也可以发生在不同形态的给付中。而买卖型担保不会直接转移不动产的所有权,在实现担保债权时,会对担保物进行折价或拍卖,以获得的金钱偿还债务。代物清偿与买卖型担保也有相同点,即都须原有债的关系存在,在实现权利时都遵循“多退少补”的原则。
最高院对于“朱俊芳案”与“杨伟鹏案”截然相反的判决取决于双方的房屋买卖合同是否违反流质禁止之规定。流质条款,即绝押条款,是指转移抵押物所有权的预先约定。我国《物权法》第186条和《担保法》第40条释明了流质条款无效,该禁止性规定主要是为了维护债务人的利益,防止债权人利用优势地位,以较低的价格获得债务人价值较高的财产。对于买卖型担保而言,其是否会被认定为流质条款,主要有以下几个方面的原因。
首先,当事人之间的借款合同是否成立并且有效。根据担保合同的从属性,若当事人之前不存在成立且有效的借款合同,那么担保合同就不会成立,该买卖型担保确保主债务履行的目的就无从谈起,但是我们又不能想当然地将该合同认定为不成立或者无效,毕竟该合同是双方当事人经过合意达成的。此时就要依据该合同的条款来认定其是否属于流质条款。如果借款合同成立且有效,那么就要看担保债权的实现方式。其次,当单独地判断担保合同(即不存在成立且有效的借款合同)时,假如合同中有该类明确的意思表示:债务人未在合同规定的期限内清偿债权人的债权,则房屋所有权归属于债权人,那么该合同则为流质条款,应当判定无效。但是当该买卖合同并无效力瑕疵时,为保护债权人的利益,因该认定该房屋交易合同有效。再次,如果借款合同成立且有效,那么借款合同的履行能够作为房屋买卖合同的失效条件。当借款合同不能被实现时,抵押权人可以要求实现担保债权,并且该担保债权是通过担保物的折价或拍卖实现的。此时就不能将该买卖型担保归为流质契约,而可以其看成一种附解除条件的担保合同。最后,当借款合同成立且有效时,若房屋买卖合同中存在直接转移所有权的条款,则该条款为流质条款,是无效的,然而担保合同的其余条款仍旧有效。