一国两制下港澳特区对中国BITs的适用以谢亚深案与世能案为视角(2)

谢亚深认为,Peru税务局的种种行为明显的违背了中国与Peru在九四年协商一致签订地双边投资协议中有关全面安全保护和公平公正的条款。它的不当行为具


谢亚深认为,Peru税务局的种种行为明显的违背了中国与Peru在九四年协商一致签订地双边投资协议中有关全面安全保护和公平公正的条款。它的不当行为具体表现为:当局国税局对谢的公司进行了不正当性的税收。被申请人,即Peru政府在这里则提出了管辖权异议。他们提出,香港是中国的一个特殊的行政区。因此,中秘BIT就无法主动用于本案。3年过去了,ICISD终于在 2009 年 6 月 19 日,宣布出结果。然而,结果令人出人意料,仲裁法庭刻意避开了一个核心问题。那就是BIT是否能够运用在香港方面。他们以为,虽然谢亚深现在作为香港特别行政区的公民,然而他出生在中国大陆地区 。综上所述,因此申请人还仍然是中国公民。在《中秘BIT》第一条当中,有关于适用于“投资者”方面的含义。 于是他们就依据于此进行了字面上的文义解释。同时,由于国际法上通常有一个原则,叫做存疑有利于投资人和鼓励促进投资。所以跟据《中秘 BIT》之中未发现”扫除持有着中华人民共和国的国籍的香港公民在 BIT 使用范畴以外“这种字眼。最终认定《中秘 BIT》可以适用于谢亚深。

谢亚深案件,首次诱发了我们中国BITs能否适合香港和澳门的思考。特别是在“一国两制”这种特殊的系统下。然而,仲裁庭没有回答《中秘 BIT》能否在香港地区使用的问题。同时它不曾思量到,我国《基本法》章程之中透露出我国的意愿。令人失望的是,它对于这个问题是十分逃避的态度。最终只是跟据《中秘BIT》中的投资人的含义和文义,就得出这 BIT没有明白地将香港公民扫除在使用的范畴以外。同时本案的申请人具有中国地国籍符合投资者定义范围[2]。因此,这个案件未使得本案争议的核心得到了有效妥善的解决,特别是相干问题的逃避并不是处理它的有效措施,没有办法由此给以后的其他相似案子提供积极地指导。因此,几年后发生的澳门世能申诉证明了这点。

(二)澳门Sanum案诉老挝政府投资仲裁案

本案发生于2013 年8 月14 日,澳门的Sanum依据《中老BIT》对老挝政府告上海牙常设仲裁院(PCA) 。当时在老挝,Sanum竟然投了将近4亿娱乐休闲设施等,但是却受到老挝当局地一系列不正当待遇,主要集中在税收方面。PCA 将该案仲裁地点设定在新加坡。12 月13 日,该仲裁厅就发出对于管辖权地裁定,以为Sanum合乎《中老BIT》庇护范畴。但是,后来本案后来出现了一个重要的转折点,老挝的主要大使馆出具了相关《中老BIT》使用范畴的外交信件。其主要内容大致为,中方外交部以为按照中国的基本法,我国签署的外交条约一般情况下并不能适用于港澳地区,除非经过了特别的协商程序。正因如此在2015年1 月,新加坡地高等法院发出申明,撤销了之前仲裁管辖的裁定,以为《中老BIT》不适用于澳门。但是后来世能再次上诉,并于2015 年11 月,老挝外交部会见了中方外交部,再次申明了态度。仲裁庭最终裁定《中老BIT》不能适用。 本案从此告一段落。

二 案情分析

(一)谢亚深诉秘鲁案

评析谢亚深的案件,仲裁庭给出的结论明显是无法信服的。为什么呢,若是依照之前的思维,那么差不多全部中国 BITs全有自动使用于香港和澳门特别行政区的融资人的可能性。这显然不会符合中国政府当初的进行互惠投资的意图,也违背了《基本法》的规定。

这其中存在的最大的问题就是: 谢亚深案地仲裁庭存在扩大解释地问题,为什么这么说呢?究其原因,当时仲裁厅仅发现,依照1994地《中秘BIT》中的规则,“投资者”指“按照中华人民共和国法律有其国籍的自然人” 。同时他们未从《中秘BIT》条文之中寻找出可以使有中华人民共和国国籍的香港公民扫除在使用范畴以外的条文。由此他们以为香港地区公民是囊括在《华盛顿公约》25款的范畴以内的。因此他们作出了香港公民谢亚深能够当做中华人民共和国公民而援引《中秘BIT》的裁决。