摘要：我国《著作权法》第四十九条、《商标法》第六十三条、《专利法》第六十五条分别规定了著作权、商标权、专利权的侵权损害赔偿计算方式及适用顺序。具体而言，我国知识产权在立法上已妥适解决知识产权损害赔偿的计算标准难题，然而在知识产权侵权诉讼中，关于侵权损害的数额的确定规定仍不能明确。笔者试图从我国现行条文现状出发，研究国内外学者关于侵权损害赔偿数额确定的观点理论，以期能在综合各学术观点的基础上提出自己的观点和建议。

关键词：知识产权；侵权损害赔偿；法定赔偿数额；计算方式

一、文献综述

（一）国内研究现状与研究成果

我国现行《著作权法》第49条、《商标法》第63条和《专利法》第65条均为知识产权法领域关于确定损害赔偿数额的具体条款。从条文结构来看，《著作权法》、《商标法》和《专利法》对知识产权损害赔偿数额的确定均设置了两款规定，一款是损害赔偿的几种计算标准，另一款则是在特殊情况下赋予法院的裁量权限。具体而言，我国知识产权法在立法上本已妥适解决知识产权损害赔偿的计算标准难题，即通过立法规定确立权利人实际损失和侵权人违法所得的客观标准。然而，在知识产权侵权诉讼中，损害数额的确定往往存在困难。关于确定我国知识产权损害赔偿数额，理论上有如下观点：

（1）从诉讼法视角，寻求重构知识产权侵权损害数额确定的方法。此观点认为现有的主流研究大多侧重于确定赔偿数额的标准和范围，从而仅在实体法的空间中思考这一难题。但知识产权侵权损害赔偿数额的确定是具体诉讼过程中的难题，而“诉讼”是实体法和诉讼法综合作用之“场”，因此对它的分析应当具有结合实体法和诉讼法的二元观意识。

（2）从细化法定赔偿规定视角，完善法定赔偿制度的适用。此观点认为现有法定赔偿的规定仅较为笼统地提及赔偿数额，并没有说明这一数额是针对一项侵权行为还是针对一个商标或一件作品，而司法实践中一般以每一侵权行为作为法定赔偿的计算基础。此种计算方式可能会导致对权利人不公平的结果。因而认为我国有必要借鉴美国版权法与商标法的经验，对现行法定赔偿制度进行细化规定。

（3）从引入惩罚性赔偿制度的视角。此观点认为知识产权客体自身固有的特性使知识产权容易遭受他人侵害，将惩罚性赔偿适用于知识产权侵权领域不仅具有理论上的正当性，而且能有效遏制侵权行为、弥补补偿性赔偿的不足。为了防止其被滥用，惩罚性赔偿仅适用于受害人主动提出申请，针对主观上有故意或重大过失、客观上造成了受害人现有或可期待利益减少或有严重侵权情节的行为人：惩罚性赔偿额的标准不应规定上限和下限，也不应规定参照倍数，以免侵权人将赔偿金的风险作为经营成本予以转嫁。

（二）国外研究现状与研究成果

目前，大陆法系的德国和日本对侵权损害赔偿数额的确定这一实践难题都已有了立法上的规定，与我国不同的是，德日两国除在知识产权法中损害赔偿数额的确定有所规定外，均又在民事诉讼法中进行了制度建构。《德国著作权法》第97条第2款、《德国专利法》第193条第2款、《德国商标法》第14条第6款都规定了损害赔偿的计算标准，对于在知识产权法上不能证明或难以证明赔偿数额时应该如何处置则是完全通过民事诉讼法的制度建构来予以解决。德国之通说认为，民诉法的规定将法官形成确信的要求通过降低证明标准予以缓和，同时原告的证明义务和事实主张的具体化义务也被减轻。在德国，损害赔偿数额的确定被视为诉讼法规范，就损害赔偿数额等待证事实，降低自由心证要求的一般证明标准，仅具优越盖然性即可，据此减轻被害人的主张和举证的负担，加速法院的审理和裁判，以求公平正义之实现。 但在司法实践中，损害赔偿数额的确定其实也兼有法官的自由裁量因素。日本知识产权法上解决证明困难的规定来源于日本民事诉讼法第248条，本质上是受诉讼立法的影响和诉讼法理的运用，即日本首先在1996年修改民事诉讼法时确立了一般性的损害赔偿数额确定制度，随后在1999年修改专利法时将一般性规定引入到具体领域，进而扩及于商标法和著作权法。 此外，日本知识产权法对数额证明困难问题的解决规定与损害赔偿计算标准的规定采用了不同条文区别对待的思路，有别于我国知识产权法上同一条文不同条款简单解决的思路，在立法上更为科学合理。